Gabriela Andrea Cervera Suárez^[1]

La protección a la privacidad, a la intimidad y sobre los datos personales son derechos humanos reconocidos en la constitución mexicana y en diversos instrumentos internacionales. Sin embargo, con el desarrollo del mundo digital y tecnológico, la interpretación de estos derechos tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales^[2].

El derecho al olvido es el que tiene el titular de un dato personal a borrar, bloquear o suprimir información personal que se considera obsoleta por el transcurso del tiempo o que de alguna manera afecta el libre desarrollo de alguno de sus derechos humanos^[3].

En relación al párrafo anterior, cabe destacar que el derecho al olvido se ha configurado en el marco de la Unión Europea como el derecho de cancelación que tiene un individuo respecto de su información personal, incluyendo aquella contenida en motores de búsqueda o buscadores de Internet, cuando se considere que dicha información cumple con alguno de los requisitos del artículo 17 del Reglamento 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos). Además, se ha interpretado que dicha eliminación únicamente es aplicable a los dominios de Internet de los Estados miembros de dicha organización internacional^[4].

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió el Amparo en Revisión 341/2022, en el cual la parte quejosa alegó que el último párrafo del artículo 1392 Bis del Código Civil^[5] para el Distrito Federal, ahora Ciudad de México, adicionado por decreto publicado el 4 de agosto de 2021, es contrario al derecho a la libertad de expresión y al derecho al libre acceso a la información, el cual hace referencia a la cancelación de datos personales de personas fallecidas.

Cabe recalcar que el mencionado derecho al olvido no está definido en el ordenamiento jurídico mexicano, ya que no existe ninguna ley, reglamento o disposición administrativa de carácter general en donde se establezcan sus alcances y contenido.

En el estudio de fondo de la sentencia, la Primera Sala de la SCJN concluyó que el derecho al olvido como ha sido formulado en el derecho de la Unión Europea respecto de la supresión o cancelación de datos personales es incompatible con las normas constitucionales y convencionales en materia de libertad de expresión y del derecho al libre acceso a la información.

La primera razón de la incompatibilidad resulta de la diferencia entre las reglas en materia de libertad de expresión y acceso a la información establecidas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos respecto de aquellas de la Unión Europea y del Consejo de Europa. Lo anterior, ya que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe de manera clara todo acto de censura previa y únicamente permite la determinación de responsabilidades ulteriores en materia de libertad de expresión, mientras que las reglas de la Unión Europea y de la Convención Europea de Derechos Humanos no prohíben estas medidas preventivas a la publicación. Por lo tanto, la protección de datos personales no puede constituir una justificación para impedir o controlar de manera previa las publicaciones presentes o futuras que se pudieran realizar en ejercicio de la libertad de expresión y que contengan información de una persona.

La segunda razón de la incompatibilidad deriva de los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), que establece la presunción que toda información que se ha hecho pública permanezca con ese carácter, sin que el mero paso del tiempo conlleve que esta pierda su interés público, ya que la fijación de plazos sería irrazonable y contrario a los principios que rigen a la libertad de expresión en una sociedad democrática.

La tercera incompatibilidad deriva de lo establecido en los artículos 7° y 14° de la CPEUM, ya que no puede asignarse a entidades privadas, tales como motores de búsqueda en Internet, la obligación de vigilar y determinar qué información cumple una función pública y cuál debe eliminarse de los resultados de búsqueda. Esto generaría un incentivo para estos intermediarios de Internet para remover información y evitar responsabilidades civiles o administrativas, además de que la facultad que se le podría asignar a un órgano del Estado para esta determinación podría constituir un medio para la censura indirecta, sin la existencia de un juicio y sin seguir las formalidades del debido proceso.

Esta es la primera vez que la SCJN se pronuncia respecto al derecho al olvido y la Primera Sala de la SCJN resolvió que la regulación establecida en el Código Civil para el Distrito Federal, ahora la Ciudad de México, respecto de la cancelación de datos personales de personas fallecidas es contraria a la libertad de expresión y del derecho al libre acceso a la información.

^[1] Graduate researcher en LegalTec Lab y Estudiante de Maestría en Derecho por la Escuela de Gobierno y Transformación Pública del Tecnológico de Monterrey.

^[2] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No. 257. Párr. 245

^[3] Tafoya, J. y Cruz, C. Reflexiones en torno al derecho al olvido. s/f, https://www.corteidh.or.cr/tablas/r33500.pdf

^[4] Corte de Justicia de la Unión Europea, C-507/17 (alcance territorial del derecho a la retirada de enlaces). 24 de septiembre de 2019.

^[5] Artículo 1392 Bis. El legado también puede consistir en la titularidad sobre bienes o derechos digitales almacenados en algún equipo de cómputo, servidor, plataforma de resguardo digital, dispositivo electrónico, redes sociales o dispositivos físicos utilizados para acceder a un recurso restringido electrónicamente, los cuales pueden consistir en:

1. Cuentas de correo electrónico, sitios, dominios y direcciones electrónicas de internet, archivos electrónicos tales como imágenes, fotografías, videos, textos; y
2. Claves y contraseñas de cuentas bancarias o de valores, aplicaciones de empresas de tecnología financiera de los que el testador sea titular o usuario y para cuyo acceso se requiera de un nombre o clave de usuario, clave y contraseña.

Los bienes o derechos digitales serán independientes de su valor económico y contenido determinable.

Los datos necesarios para el acceso a los bienes y derechos digitales podrán ser resguardados por el mismo notario en el apéndice del instrumento correspondiente al testamento o en el caso de la actuación digital notarial a que refiere la Ley del Notariado para la Ciudad de México, en un sistema de almacenamiento permanente.

El testador podrá nombrar a un ejecutor especial que, constatado que se trató del último testamento otorgado y su validez fue reconocida, estará facultado para que se le proporcione la información correspondiente a los accesos de los bienes o derechos digitales y proceda según las indicaciones del testador.

La gestión de la información a que se refiere el primer párrafo de este artículo no implicará que el ejecutor especial sea titular de dichos bienes o derechos digitales o que pueda disponer de ellos, salvo disposición del testador.

Si el testador no dispuso sobre el tratamiento de su información personal almacenada en registros electrónicos públicos y privados, incluyendo imágenes, audio, video, redes sociales y cualquier método de búsqueda de internet o, en su caso, ordenó su eliminación, una vez que se tenga certeza de que se trata del último testamento y se haya declarado la validez del mismo, el albacea o el ejecutor especial procederá de inmediato a solicitar su eliminación a las instituciones públicas y/o privadas que conserven dicha información a fin de salvaguardar el derecho al olvido a favor del autor de la sucesión, salvo disposición expresa de éste.