Gregorio Velázquez Bracamontes^[1]

El 20 de diciembre de 2013, se publicó una reforma constitucional en materia de energía (Reforma Energética), la cual permite la participación de la iniciativa privada en prácticamente todas las actividades que integran a la industria eléctrica (generación, distribución, transmisión^[2] y comercialización) –misma que había sido inexistente durante muchos años y parcialmente permitida para las actividades de generación en 1992 cuando se reformó la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica^[3],[4]–. Lo anterior, se planteó con la finalidad de alcanzar los siguientes cuatro objetivos que describe César Emiliano Hernández Ochoa, ex subsecretario de electricidad de México:

• Reducir los costos y tarifas de la electricidad.^[5] ​​
• Transitar a un sistema eléctrico creciente basado en tecnologías limpias.^[6] ​​
• Instituir un sistema eléctrico universal.^[7]
• Modernizar y fortalecer a la Comisión Federal de Electricidad (CFE).^[8]

De acuerdo con ese mismo autor, durante los primeros cuatro años de la Reforma Energética, se consiguieron los siguientes avances:

• Se constituyó e inició operaciones el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) como operador independiente del mercado eléctrico mayorista (MEM)^[9]; se publicaron las reglas del mercado y; dio arranque el mercado de corto plazo y el mercado de capacidad. También se llevaron a cabo dos subastas de largo plazo en 2016, a través de las cuales se detonó la construcción de plantas de generación de energía limpia con inversiones de 6,600 millones de dólares en cuatro años; la construcción de instalación de 4,956 MW de capacidad de generación limpia (renovable), y 14.7 millones de certificados de energía limpia por año. En materia de precios, los de la primera subasta fueron de $47.78 dólares por MWh, mientras que los de la segunda fueron de 33.7 dólares por MWh, lo que acreditó que este mecanismo realmente incorporó energía limpia a bajo costo.
• Se instituyó un nuevo modelo de contratación de líneas de transmisión, el cual permite al Estado celebrar contratos con particulares para el financiamiento, instalación, mantenimiento, gestión, operación y amplificación de la infraestructura necesaria para prestar el servicio de transmisión de energía eléctrica.
• Se constituyó el Fondo de Servicio Universal Eléctrico (FSUE) y se publicaron las Políticas y estrategias para la electrificación de comunidades rurales y zonas urbanas marginadas. Como parte de la implementación operativa del FSUE, se lanzó la primera convocatoria para la instalación de sistemas aislados en localidades que se encuentran a más de 5 km de las redes generales de distribución.
• Se modificó la naturaleza jurídica de la CFE a la de empresa productiva del Estado, con el fin último de generar valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano. Se amplió el objeto de la empresa pública para que se encontrará habilitada para entrar en otros negocios distintos al eléctrico, como el del gas, telecomunicaciones, agua, construcción e ingeniería, entre otros. Se le quitaron diversos controles regulatorios en materia de contrataciones o remuneración de su personal y se le permitió establecer tabuladores salariales y esquemas de remuneración e incentivos similares a los de otras empresas privadas. Se eliminó el aprovechamiento de 9% sobre valor de sus activos fijos netos, el cual debía pagar anualmente al gobierno federal y que constituía un trato discriminatorio respecto a las demás empresas. Se llevó a cabo la estricta separación legal de la empresa, con la finalidad de que las diferentes empresas del grupo de CFE contarán con incentivos para competir y mejorar su eficiencia, así como para evitar que ejercieran poder de mercado en perjuicio de sus competidores.

No obstante lo anterior, con el cambio de gobierno, el Ejecutivo Federal ha decidido llevar a cabo diversas acciones tendientes a contrarrestar el andamiaje normativo creado hasta 2018 en el sector eléctrico, esto, bajo el siguiente argumento:

[la Reforma Energética] estableció un sistema eléctrico nacional cuyos verdaderos objetivos fueron el despojo, la desaparición de las empresas energéticas del Estado y el otorgamiento de beneficios ilimitados al sector privado (…) las redes de transmisión y distribución permanecen como propiedad del Estado bajo la responsabilidad del Director de la CFE, pero … sometidas a disposiciones de la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y al …  Cenace… La CFE no las administra, los intereses privados se imponen. El parque de generación de la CFE fue fragmentado … fragmentación arbitraria para asegurar su desaparición… Se fragmentó asimismo el mecanismo de comercialización de CFE… Se creó  la Filial CFE Calificados, para competir en la venta de electricidad a los grandes consumidores, pero al no disponer de energía propia, la CFE Calificados termina siendo un intermediario que compra a los privados para vender a los grandes consumidores. CFE al servicio de los generadores privados… Para el despacho diario, cada central eléctrica de la CFE debe ofertar al CENACE, energía con un costo. Como el despacho se hace considerando solamente el costo variable … las centrales de la CFE no son despachadas.^[10]

Las acciones que se refieren en los párrafos precedentes involucran a los instrumentos jurídicos que se enlistan a continuación:

• El Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, emitido por la Secretaría de Energía (SENER) y publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el 15 de mayo de 2020^[11].
• El Programa Sectorial de Energía 2020-2024, emitido por la SENER y publicado en el DOF el 8 de julio de 2020.
• La Resolución de la Comisión Reguladora de Energía por la que se modifican las disposiciones administrativas de carácter general que establecen los términos para solicitar la autorización para la modificación o transferencia de permisos de generación de energía eléctrica o suministro eléctrico, contenidas en la resolución número RES/390/2017 (Resolución Núm. RES/1094/2020), publicada en el DOF el 7 de octubre de 2020^[12].
• El Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica, publicado en el DOF el 9 de marzo de 2021^[13].
• La Iniciativa del Ejecutivo Federal con proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia energética, de fecha 1 de octubre de 2021^[14].

Toda esta regulación ha sido objeto de múltiples observaciones por parte de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) por considerarse que tiene efectos contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia en el mercado eléctrico. Esto ha dado lugar también a que un gran número de empresas privadas (nacionales e internacionales) hayan interpuesto diversos recursos judiciales e incluso arbitrajes en contra del Estado mexicano. Lo anterior, es clara evidencia de que el sector eléctrico en nuestro país no se encuentra bien, ya que se vive un ambiente de incertidumbre y poca confianza hacía las instituciones. Esto, sin duda, no es idóneo, considerado que las metas que se plantearon en 2012 no están nada alejadas de las que pretende alcanzar el gobierno en turno, motivo por el cual se evaluaría positivo que se analicen con mayor cuidado los alcances de la Reforma Energética y, por tanto, se aprovechen sus bondades en beneficio de los usuarios finales.

^[1] Graduate Researcher en LegalTec Lab y Estudiante de la Maestría en Derecho por la Escuela de Gobierno y Transformación Pública del Tecnológico de Monterrey.

^[2] Resulta pertinente aclarar que, en el caso particular de las actividades de distribución y transmisión, aunque son actividades reservadas al Estado Mexicano, la propia Reforma Energética de 2013 previó la posibilidad de contar con la participación indirecta de la iniciativa privada a través de la celebración de contratos con la Comisión Federal de Electricidad u otras empresas productivas del Estado.

^[3] De acuerdo con la Dra. Josefina Cortés Campos (en su texto intitulado  La Industria Eléctrica en México: Entre el COVID- 19, la fragilidad institucional y el activismo judicial), el marco legal de 1992 dio lugar a “un monopsonio en la compra de energía a cargo de la Comisión Federal de Electricidad, el cual incorporó a las figuras de producción independiente de energía eléctrica y pequeña producción, redefinió las figuras del autoabastecimiento y de la cogeneración de electricidad, y permitió a los particulares la importación de electricidad para fines de autoconsumo, así como la exportación.”

^[4] Este último instrumento se abroga el 11 de agosto de 2014 con la emisión de la Ley de la Industria Eléctrica  (LIE) prevista en la Reforma Energética. De acuerdo con el Transitorio Segundo de la LIE, “los permisos y contratos de autoabastecimiento, cogeneración, producción independiente, pequeña producción, importación, exportación y usos propios continuos otorgados o tramitados al amparo de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica continuarán rigiéndose en los términos establecidos en la citada Ley y las demás disposiciones emanadas de la misma, y en lo que no se oponga a lo anterior, por lo dispuesto en la Ley de la Industria Eléctrica y sus transitorios.”

^[5] Los precios de la electricidad en nuestro país comparados con los de Estados Unidos mostraban que, en el primer trimestre de 2013, las tarifas mexicanas eran, en promedio, 73% (sin subsidio) y 25% (con subsidio) más altas. En algunos casos, como en el de las tarifas comerciales e industriales, éstas eran 134 y 84% más altas. En 2011, estos subsidios fueron del orden de 7,000 millones de dólares, equivalente a más de medio punto porcentual del producto interno bruto.

^[6] Lo anterior se hizo en congruencia con las ambiciosas metas de generación de energía limpia a las que México se había comprometido internacionalmente. México fue el segundo país en el mundo –después de Reino Unido– en incorporar metas de generación limpia en su marco normativo: la Ley para el Aprovechamiento de las Energías Renovables y el Financiamiento de la Transición Energética de 2008 y la Ley General del Cambio Climático de 2009 establecieron que 35% de la generación eléctrica debería provenir de fuentes limpias para 2024. Sin embargo, a pesar del liderazgo de nuestro país en estos temas, la realidad del país desmentía las buenas intenciones. Para 2013 menos del 4% de la generación eléctrica provenía de energía eólica, solar, geotérmica o hidroeléctrica.

^[7] A pesar de que se trataba del mismo objetivo que había servido de justificación de la creación de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) en la década de 1930, para finales de la primera década del siglo XXI, el ritmo al cual la CFE electrificaba a la población había decaído. Para 2013, todavía restaba electrificar a 1.47% de la población, ubicada ésta en su mayor parte en zonas rurales o urbanas marginadas.

^[8] Se buscaba transformar a la CFE en una empresa pública financieramente más sana, con estructuras corporativas modernas, organizada de tal manera que pudiera tener recursos, incentivos y capacidad para ejecutar proyectos y competir en igualdad de condiciones con otras empresas en un entorno de mercado.La CFE se había venido descapitalizando resultado de operar con altos costos y con una infraestructura tarifaria y fiscal que no le permitía recuperarlos. Por otra parte, se constataba un deterioro de la capacidad de ejecución de proyectos de esta empresa. En los años previos a la Reforma Energética, la CFE había tenido retrasos en la puesta en operación de numerosas centrales. Esto era particularmente problemático porque la CFE era la única ejecutora de proyectos de generación para el servicio público, además de ser la entidad que programaba y licitaba las centrales propias y las de producción independiente. Lo anterior, explica también las pocas inversiones en los segmentos de transmisión y distribución.

^[9] En palabras de la Dra. Josefina Cortés Campos, el MEM se concibe como “el espacio en el que se realizan transacciones de energía a fin de reflejar los costos de proveer energía a través del Sistema Eléctrico Nacional. Bajo este esquema cada día del año los generadores reportan sus ofertas con base en el costo de generación mientras que los comercializadores y usuarios calificados reportan su demanda. El CENACE, en su carácter de operador de mercado, determina el nivel de generación que permite abastecer la demanda al menor precio posible, considerando las restricciones del sistema eléctrico, y calcula el precio de equilibrio. El mercado es el encargado de establecer los precios spot para la compraventa de energía a corto plazo entre los participantes mayoristas (generadores, comercializadores y usuarios calificados. Bajo este nuevo modelo de regulación, se espera que los usuarios puedan acceder a los beneficios de la competencia en el mercado eléctrico de acuerdo con el tamaño de su consumo. Para tales efectos la legislación distingue entre usuarios calificados y usuarios de suministro básico. Los usuarios calificados podrán participar directamente en un mercado mayorista de energía eléctrica, mientras que los usuarios de suministro básico serán atendidos por la CFE, quien debe adquirir la energía a través de subastas para garantizar los menores costos de energía para los usuarios. El umbral previsto para usuarios calificados se reducirá gradualmente a fin de permitir que más consumidores se beneficien del acceso al mercado. Los usuarios calificados podrán contratar su servicio a través de suministradores calificados quienes competirán en precio por los clientes.” (Para más información se sugiere consultar el texto de esta autora denominado “La Industria Eléctrica en México: Entre el COVID- 19, la fragilidad institucional y el activismo judicial”).

^[10] Retomado de la Exposición de Motivos de la Iniciativa del Ejecutivo Federal con proyecto de decreto por el que se reforman los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia energética, de fecha 1 de octubre de 2021, la cual se encuentra disponible para consulta en: http://gaceta.diputados.gob.mx/PDF/65/2021/oct/20211001-I.pdf

^[11] Disponible para consulta en: https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5593425&fecha=15/05/2020#gsc.tab=0

^[12] Disponible para consulta en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5602136&fecha=07/10/2020#gsc.tab=0

^[13] Disponible para consulta en: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5613245&fecha=09/03/2021#gsc.tab=0

^[14] Sobre este instrumento resulta relevante aclarar que tras un amplio debate, el 17 de abril de 2022, con 275 votos a favor y 223 en contra, esta reforma no alcanzó la mayoría calificada de dos terceras partes necesaria para su aprobación por la Cámara de Diputados y, en consecuencia, fue desechada.