Gregorio Velazquez Bracamontes ^[1]

A sólo unos días de que los gobiernos de Estados Unidos y Canadá solicitarán a su homólogo de México la realización de consultas sobre las posibles violaciones al tratado de libre comercio entre México, Estados Unidos y Canadá, conocido como TMEC, se publicaron diversos proyectos normativos en materia energética en el Portal de Anteproyectos de la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (Conamer) a petición de la Comisión Reguladora de Energía (CRE).

De acuerdo con lo dispuesto por la CRE en dichos proyectos, éstos tienen como finalidad que las actividades del sector energético se desarrollen con apego al objeto de este regulador. Esto es, buscar el desarrollo eficiente de la industria, la competencia dentro del sector, proteger los intereses de los usuarios, propiciar una adecuada cobertura nacional y atender en todo momento a la confiabilidad, estabilidad y seguridad en el suministro de los hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos.

Tomando en cuenta lo anterior, decidimos realizar una serie titulada “Los proyectos regulatorios de la CRE en el sector de Gas y Petróleo (Oil&Gas) en los cuales iremos analizando cada uno de los proyectos publicados en las últimas semanas por dicho órgano regulador coordinado en materia energética.

El proyecto que analizaremos en esta entrega es el “ACUERDO de la Comisión Reguladora de Energía por el que se expiden las Disposiciones Administrativas de Carácter General que establecen los requisitos para la presentación de las solicitudes de permiso modificaciones, actualizaciones y obligaciones de las actividades de Comercialización de petrolíferos o petroquímicos, y Distribución por medios distintos a ducto de petrolíferos; excepto gas licuado de petróleo para ambas actividades” (Acuerdo o DACG). El cual fue publicado el pasado 26 de julio de 2022^[2] y tiene por objeto establecer los requisitos que los solicitantes y permisionarios de las actividades reguladas de comercialización de petrolíferos y/o petroquímicos, así como de distribución por medios distintos a ducto de petrolíferos deberán cumplir ante la CRE cuando, según sea el caso, soliciten el otorgamiento, modificación o actualización de permisos, o den cumplimiento a las obligaciones inherentes a los mismos.

Las principales modificaciones que contemplan estas DACG, en contraste con los instrumentos que actualmente regulan estos mismos temas, son las siguientes:

• Se establece que el desarrollo de las actividades de comercialización de petrolíferos y de petroquímicos serán independientes entre sí. Por lo tanto, la solicitud de permiso de cada una de ellas requerirá de un trámite independiente sin que pueda otorgarse un mismo permiso para ambas actividades.
• Los solicitantes de permisos de comercialización o distribución deberán presentar cartas de intención que acrediten que contarán con los inventarios que contempla la Política Pública de Almacenamiento Mínimo de Petrolíferos.
• En el caso particular de los solicitantes de permisos de comercialización, éstos deberán exhibir, entre otros: (i) el documento en donde se describa las principales rutas logísticas, identificando el origen y punto de suministro de los productos a comercializar o distribuir; (ii) el estudio de mercado que contenga las proyecciones anuales de la demanda que se pretenda atender en los próximos cinco años, incluyendo las estimaciones anuales de los volúmenes por producto que se pretendan comercializar en ese mismo periodo y las áreas geográficas de influencia donde se pretende operar, y (iii) las cartas de intención celebradas con su proveedor, prestadores de servicios logísticos (transportistas y almacenistas) y clientes potenciales.
• Por lo que respecta a los solicitantes de permisos de distribución, éstos deberán exhibir, entre otros: (i) el documento que acredite la legítima propiedad o posesión del predio donde se pretende realizar el proyecto; (ii) en caso de incluir flotilla, la factura que acredite la propiedad o posesión de los vehículos, así como la constancia de registro de la póliza de seguro ante la Agencia de Seguridad, Energía y Ambiente (ASEA), y (iii) la descripción del sistema de telemedición a utilizar.
• Se especifica que la CRE podrá consultar a la Fiscalía General de la República, el Servicio de Administración Tributaria o la Unidad de Inteligencia Financiera durante el análisis de las solicitudes de permiso.
• A quienes obtengan un permiso de comercialización o distribución en términos de estas DACG, previo al inicio de operaciones deberán cumplir lo siguiente: (i) dar aviso de fecha estimada de inicio de operaciones, (ii) exhibir el manual de organización y procedimientos dentro de la organización, códigos de conducta, procedimientos de control, vigilancia y auditoría, procedimientos de capacitación, entre otra documentación relativa al gobierno corporativo del permisionario, (iii) iniciar operaciones en un plazo máximo de dos meses para comercializadores y 18 meses para distribuidores, (iv) dar aviso a la CRE del inicio de operaciones al menos 20 días hábiles previos a que dicho evento suceda, y (v) informar a la CRE el monto de inversión efectivamente erogado.
• Se establece que los comercializadores que compren el producto a otro comercializador, únicamente podrán vender dicho producto a distribuidores, estaciones de servicios o usuarios finales. El incumplimiento a dicha obligación dará lugar a la revocación del permiso.
• Se incluyen nuevas obligaciones para todos los comercializadores y distribuidores (sin importar si éstos obtuvieron sus permisos con anterioridad a la publicación de las DACG) que implican reportar o entregar diversa “información sensible y confidencial” de forma periódica –por ejemplo– el margen comercial estimado del permisionario (mensualmente), los contratos de suministro con proveedores y clientes -donde se visualicen también los descuentos otorgados en el caso de los comercializadores- (durante los 20 días hábiles posteriores a la fecha de su suscripción y cada que se actualicen).^[3]
• Las DACG redefine los supuestos en los que operará una modificación o una actualización a los permisos de comercialización y distribución^[4] y aclara que en caso de que la CRE no se pronuncie respecto de una actualización, se entenderá que la resolución de la solicitud es en sentido negativo (negativa ficta).
• Asimismo, contemplan la abrogación de la normatividad que regulaba los temas que son objeto de este nuevo instrumento y aclaran que aplica tanto para interesados en obtener permisos como para permisionarios vigentes (éstos últimos contarán con un plazo de 90 días naturales contados a partir de la publicación de dicho documento para dar cumplimiento a su contenido). ^[5]

Al respecto, resulta relevante señalar que de conformidad con la información que obra en el expediente de este proyecto, éste se clasificó como de impacto moderado en la competencia. Sin embargo, expertos en la materia, así como representantes de gremios, tales como la Confederación Patronal de la República Mexicana (COPARMEX), la Asociación Mexicana de Distribuidores de Energéticos (AMDE), la Asociación de Regulados del Sector Energético (ARSE) y el Consejo Coordinador Empresarial (CCE), e incluso la propia Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), insisten en que este proyecto debe reclasificarse a de “alto impacto”^[6],[7] y, de ser posible, retirarse y replantearse, entre otros aspectos, por las siguientes consideraciones:

• Los requisitos adicionales que solicitará la CRE harán prácticamente imposible obtener un permiso de comercialización o de distribución, lo cual tiene como intención dejar en el mercado solo a los participantes que ya están en él.
• Los plazos que se establecen para iniciar operaciones de comercialización y distribución distorsionan la figura de permisos, ya que el otorgamiento de un permiso sería suficiente para que el permisionario basado en su modelo de negocios decida cómo y cuándo llevar a cabo sus operaciones. Sobre este punto, se ha reconocido que la función de un régimen de permisos no es limitar el número de éstos, sino más bien, someter la participación en una actividad a ciertos requisitos. En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido criterios de los cuales se desprende que el otorgamiento de un permiso permite el ejercicio de un derecho preexistente en favor de un particular, en virtud de que no corresponde al Estado realizar dicha actividad.
• Los citados plazos también imponen obstáculos a la entrada de nuevos participantes, pues desde el punto de vista operativo resulta prácticamente imposible que: (i) un comercializador obtenga en tan sólo dos meses los productos petrolíferos a suministrar a sus clientes potenciales y contrate los servicios logísticos necesarios para el desempeño de sus actividades (e.g. transporte, almacenamiento, laboratorios, etc.), y (ii) un distribuidor cuente con 18 meses para la adquisición de predios y el diseño, procura y construcción de instalaciones y equipos relacionados.
• La restricción a los comercializadores que compran a otros comercializadores de vender únicamente a cierto tipo de usuarios, no se encuentra contenida en alguna otra disposición jurídica y, contrario a eficientar la “prestación de los servicios”, afecta la toma de decisiones del resto de agentes económicos en el mercado de petrolíferos y limita a los usuarios para acudir a distintas opciones de abasto.
• El proyecto evidencia una transgresión a los derechos adquiridos de los permisionarios, principalmente por el tema de sus obligaciones actuales, mismas que aumentan considerablemente, violentando así el derecho a la irretroactividad de la ley y la confianza legítima, consagrados en el artículo 14 constitucional.
• El establecimiento de la negativa ficta ante cambios no sustanciales en los permisos, como la alta o baja de productos a comercializar o distribuir (situación que amerita una actualización), podría representar una barrera normativa que limita la oferta de nuevos productos y podría dar lugar a la salida del mercado de oferentes que realizan actividades de forma eficiente, solo porque la CRE no tramita en forma y tiempo la actualización de permisos.

Finalmente, no se omite mencionar que este proyecto aún se encuentra en la etapa de consulta pública, periodo durante el cual cualquier interesado puede realizar preguntas o sugerencias, mismas que deberán ser atendidas o consideradas por la CRE, previo a la publicación de la versión final de dicho instrumento en el Diario Oficial de la Federación.

^[1] Graduate Researcher en LegalTec Lab. Estudiante de la Maestría en Derecho, Escuela de Gobierno y Transformación Pública, Tecnológico de Monterrey.

^[2]  Disponibles en: https://cofemersimir.gob.mx/portales/resumen/54009

^[3]  Adicionalmente, en el caso particular de los comercializadores se les solicita también informar los descuentos o precios convencionales que ofrecen o tienen establecidos, así como los requisitos y procedimiento para otorgarlos (mensualmente); mientras que en el caso de los distribuidores, éstos también deberán enviar anualmente un dictamen del estado  del sistema de gestión de medición, el cual se elaborará de conformidad con la norma oficial mexicana que en su momento emita la CRE.

^[4]  Se dispone que los supuestos objeto de modificación de permisos serán: (i) cesión; (ii) sucesión; (iii) fusión; (iv) cambio de estructura accionaria que implique cambio de control; (v) escisión; (vi) transformación de la sociedad mercantil, cuando adicionalmente al cambio de la denominación o razón social, implique: (a) una forma distinta de administración, (b) limitación en la responsabilidad del o los administradores, (c) limitación en la responsabilidad de los socios, o (d) cambio de régimen de capital cuando implique un cambio de control, o (vii) modificación técnica (sólo para los permisos de Distribución).

Mientras que los supuestos objeto de actualización de permisos serán: (i) cambio de nombre, denominación o razón social del permisionario o de los socios o accionistas; (ii) cambio de domicilio para oír o recibir notificaciones; (iii) cambio de los datos del domicilio de las instalaciones permisionadas; (iv) correcciones a los permisos por omisiones o errores menores en la captura de las solicitudes; (v) alta o baja de productos; (vi) cambio del tipo de petrolífero en los tanques amparados en los permisos de distribución; (vii) cambio en la estructura corporativa o del capital social del permisionario cuando no implique un cambio de control; (viii) cambio en el monto de inversión del proyecto, o (ix) actualizaciones técnicas en el caso del permiso de distribución (i.e. reemplazo de instalaciones y/o equipos por otros similares, el alta o baja de las rutas y destinos, o el cambio, alta o baja del parque vehicular).

^[5] No se omite señalar de conformidad con lo dispuesto en el Transitorio Cuarto del Acuerdo, “Para dar cumplimiento al Acuerdo que fija los lineamientos que deberán ser observados por las dependencias y organismos descentralizados de la Administración Pública Federal, en cuanto a la emisión de los actos administrativos de carácter general a los que les resulta aplicable el artículo 69-H de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 8 de marzo de 2017, se darán de baja los trámites CRE-20-003-I Informe mensual del permiso de comercialización de petrolíferos (excepto gas licuado de petróleo) o de petroquímicos y CRE-20-003-F Informe trimestral del permiso de distribución por medios distintos a ducto de petrolíferos (excepto gas licuado de petróleo)”.

^[6] Juárez, Ulises. (29 de julio de 2022). “Pretende CRE cerrar la puerta a más permisos en materia de petrolíferos” en energía a debate. Recuperado de: https://energiaadebate.com/pretende-cre-cerrar-la-puerta-a-mas-permisos-en-materia-de-petroliferos/

^[7] Gante, Diana. (31 de agosto de 2022). “Advierte Cofece daño a mercado de Petrolíferos. Pegaría a gasolinas otra regla de la CRE” en Reforma.