Gregorio Velazquez Bracamontes ^[1]

En esta tercera entrega que forma parte de la serie de artículos donde analizamos los diversos proyectos normativos que en materia energética se han publicado en recientes días en el Portal de Anteproyectos de la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (Conamer) a petición de la Comisión Reguladora de Energía (CRE), abordaremos el documento denominado “Acuerdo de la Comisión Reguladora de Energía por el que se expiden las Disposiciones Administrativas de Carácter General que establecen el procedimiento y requisitos para la autorización de participación cruzada, la metodología para el análisis de sus efectos en la competencia, la eficiencia en los mercados y el acceso abierto efectivo e, interpretan para efectos administrativos, la participación cruzada prevista en los párrafos segundo y tercero del artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos” (Acuerdo o DACG), el cual fue publicado el pasado 9 de agosto de 2022.^[2]

Para tal efecto, es importante empezar por aclarar que de conformidad con los párrafos segundo y tercero del artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos (LH), las personas que, directa o indirectamente, sean propietarias de capital social de usuarios finales, productores o comercializadores de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos que utilicen los servicios de transporte por ducto o almacenamiento sujetos a acceso abierto, solamente podrán participar, directa o indirectamente, en el capital social de los permisionarios que presten esos servicios cuando dicha participación cruzada (también conocida como “integración vertical”) no afecte la competencia, la eficiencia en los mercados y el acceso abierto efectivo. Dicha participación cruzada deberá ser autorizada por la CRE, previa opinión favorable de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE).

Tomando en cuenta lo anterior, se publican estas DACG que tienen por objeto: (i) definir los conceptos que resultan indispensables para analizar la participación cruzada, (ii) interpretar para efectos administrativos la participación cruzada,  (iii) establecer la metodología para el análisis de los efectos de la participación cruzada en la competencia, la eficiencia en los mercados y el acceso abierto efectivo, y (iv) establecer el procedimiento y requisitos para la autorización de participación cruzada.

Las principales modificaciones que contemplan estas DACG, en contraste con el instrumento que actualmente regula este mismo tema^[3], son las siguientes:

• Se definen diversos conceptos para analizar los efectos de la participación cruzada, tales como: “Agente Económico”, “Grupo de Interés Económico”, “Control o Influencia Decisiva”, “Capacidad Disponible” y “Afectación al Mercado”.
• Se interpretan para efectos administrativos términos que son fundamentales para el análisis de los efectos de la participación cruzada, como son “Acceso Abierto Efectivo”, “Competencia”, “Eficiencia en los Mercados” y “Participación Cruzada”, entre otros.
• Se establece una metodología para resolver sobre la autorización de la participación cruzada, la cual contempla: (i) la identificación del Grupo de Interés Económico al que pertenecen los solicitantes, (ii) la delimitación de las actividades económicas en las que participa el Grupo de Interés Económico y en las que puede tener efectos la participación cruzada, (iii) la definición de las zonas de influencia de los solicitantes, (iv) la determinación de las posibles afectaciones en el mercado, y, en su caso, (v) el establecimiento y aplicación de medidas regulatorias.
• Se exige que los solicitantes demuestren que las “ganancias en eficiencia” del mercado, que se deriven de la participación cruzada, superarán sus posibles afectaciones a la competencia, la eficiencia y/o el acceso abierto efectivo en dicho mercado y, ello resultará en una mejora al bienestar del consumidor. Asimismo, se establece una lista no exhaustiva de lo que la CRE considera como “ganancias en eficiencia” que incluye, entre otros, la transferencia o el desarrollo de tecnología en los métodos de producción que suponga una reducción de costos.
• Se incluye el instructivo y los formatos para presentar la información y documentación asociada a la solicitud de autorización.
• Se establece que el procedimiento de autorización de participación cruzada puede ser iniciado a solicitud de los agentes económicos involucrados o por requerimiento de la CRE cuando: (i) se otorguen los permisos; (ii) se realicen cambios en la estructura accionaria de los integrantes del grupo económico, o (iii) se presenten cambios en las condiciones del mercado. Para tal efecto, los agentes económicos tendrán que solicitar la autorización correspondiente en un plazo de 60 días hábiles, contado a partir del requerimiento realizado por la CRE, del otorgamiento del permiso que implique participación cruzada, o de la autorización de determinadas modificaciones a los permisos involucrados en la participación cruzada.^[4]
• En términos generales, el procedimiento de autorización considera que si la solicitud es debidamente integrada, la CRE la tendrá por presentada y señalará los términos bajo los cuales los solicitantes deberán presentar ante la COFECE la solicitud de opinión favorable correspondiente a la autorización de participación cruzada.^[5] Posteriormente, los solicitantes deberán presentar ante la CRE, dentro del plazo señalado en las DACG, el acuerdo de recepción de la solicitud de opinión a la COFECE o el acuerdo de prevención emitido por esta última autoridad, lo anterior, como requisito para que la CRE admita la solicitud y proceda a resolver sobre la participación cruzada dentro de los 90 días hábiles siguientes (cabe señalar que CRE podrá ampliar dicho plazo hasta por 60 días hábiles adicionales).^[6] En todo caso, al menos 15 días hábiles previos a la emisión de la resolución por parte de la CRE, los solicitantes deberán entregar a dicha autoridad la opinión de COFECE so pena de que ésta deseche el trámite.
• El procedimiento contempla que la CRE pueda requerir información y/o documentos a otros agentes económicos o a cualquier autoridad pública.
• También establece que desde la presentación de la solicitud y hasta 15 días hábiles previos al plazo para que la CRE resuelva, los solicitantes podrán presentar medidas que permitan mitigar cualquier afectación a la competencia, la eficiencia en los mercados y/o acceso abierto efectivo.
• Asimismo, prevén la abrogación de la normatividad que regulaba los temas que son objeto de este nuevo instrumento y aclaran que éste no resultará aplicable para solicitudes en trámite.^[7]

Al respecto, resulta relevante señalar que de conformidad con la información que obra en el expediente de este proyecto, éste fue clasificado como de impacto moderado en la competencia, sin embargo, expertos en la materia, así como representantes de gremios, tales como la Asociación Mexicana de Gas Natural (AMGN) y la  Asociación de Distribuidores de Gas LP (ADG), e incluso la propia Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE)^[8], insisten en que este proyecto debe reclasificarse a de “alto impacto” y, de ser posible, retirarse y replantearse, entre otros aspectos, por las siguientes consideraciones:

• Se invade la esfera de competencia de la Cofece, toda vez que funciones tales como la calificación de ciertas conductas como anticompetitivas o la determinación de afectaciones o eficiencias en un mercado pasan a ser absorbidas por la CRE. Por ende, esto es una completa violación de lo dispuesto en el artículo 28 constitucional, la Ley Federal de Competencia Económica y demás normatividad emitida en esa misma misma materia.^[9]
• También se considera que la CRE no tiene atribuciones para imponer medidas regulatorias cuyo objeto sea prevenir afectaciones a la competencia y lograr la eficiencia en los mercados.
• Se genera una carga administrativa excesiva e innecesaria para los regulados interesados en llevar a cabo este trámite. Lo anterior, aunado al hecho de que se contempla la entrega de diversa información confidencial, datos personales (para el caso de personas físicas) e información comercial sensible, cuya divulgación o falta de cuidado en su preservación, pudiese generar distorsiones en el mercado.
• Se considera que la negativa a una solicitud de participación cruzada no conlleva al incumplimiento con las obligaciones los solicitantes, por lo que la revocación propuesta por la CRE resultaría infundada e ilegal; en todo caso, dicha autoridad tendría que indicar sus recomendaciones a fin de que los agentes económicos involucrados (i) realicen sus operaciones en sistemas independientes, y (ii) establezcan mecanismos jurídicos y corporativos que impidan intervenir de cualquier manera en la operación y administración de los permisionarios respectivos, tal como lo establece el artículo 83 de la LH, promoviendo así eficiencia en el mercado y apoyando a que en el mismo exista verdadero un régimen de competencia

Finalmente, no se omite mencionar que este proyecto aún se encuentra en la etapa de consulta pública, periodo durante el cual cualquier interesado puede realizar preguntas o sugerencias, mismas que deberán ser atendidas o consideradas por la CRE, previo a la publicación de la versión final de dicho instrumento en el Diario Oficial de la Federación.

^[1] Graduate Researcher en LegalTec Lab. Estudiante de la Maestría en Derecho, Escuela de Gobierno y Transformación Pública, Tecnológico de Monterrey.

^[2]  Disponibles en: https://cofemersimir.gob.mx/portales/resumen/54000

^[3]  Acuerdo A/005/2016 por el que la Comisión Reguladora de Energía interpreta para efectos administrativos la participación cruzada a la que hace referencia el segundo párrafo del artículo 83 de la Ley de Hidrocarburos y establece el procedimiento para autorizarla, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de marzo de 2016. Disponible en:  https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5428487&fecha=03/03/2016#gsc.tab=0

^[4]  Específicamente: (i) modificaciones a la estructura accionaria entre otros, por enajenación, donación, fusión, escisión o sucesión en la que los Agentes Económicos pertenecientes al mismo GIE no se mantengan, se adicionen participantes y/o se modifique el Control o Influencia Decisiva o, en su caso, en las que cambie la titularidad de los permisos de un GIE a otro; (ii) cambios en el trayecto del sistema de transporte sujeto a acceso abierto; (iii) cambios en la capacidad del sistema de transporte por ducto o almacenamiento sujetos a acceso abierto; (iv) cambios en los productos autorizados en los permisos de comercialización, transporte por ducto o almacenamiento sujetos a acceso abierto, así como en los hidrocarburos, petrolíferos y/o petroquímicos producidos, ya que podrían causar que la participación cruzada tuviera efectos distintos sobre la competencia, la eficiencia en los mercados y el acceso abierto efectivo, o (v) cambios en el permiso al cual está amparada una infraestructura determinada.

^[5]  Esta condición difiere de la práctica actual, en la que los solicitantes primero piden a la COFECE su opinión y, posteriormente, ingresan su solicitud de autorización ante la CRE.

^[6]  De no presentarse cualquiera de los dos documentos antes señalados, se desechará la solicitud y se materializará el incumplimiento de la obligación dispuesta en el artículo 83 de la LH.

^[7]  Al respecto, los Transitorios de este Acuerdo disponen que:

• Los agentes económicos, hasta su dimensión de grupo de interés económico, que hayan actualizado el supuesto de participación cruzada y que no realizaron la solicitud de autorización de ésta, deberán presentar ante la CRE la solicitud correspondiente, a más tardar 30 días hábiles posteriores a la entrada en vigor de las DACG.
• Los procedimientos que se encuentren en trámite a la entrada en vigor de las DACG se sustanciarán conforme al Acuerdo A/005/2016. En caso de que el permisionario así lo considere, mediante escrito, podrá solicitar a la CRE iniciar nuevamente el trámite de solicitud de autorización de participación cruzada conforme a estas DACG.

^[8]  De acuerdo con el artículo 83 de la LH, para aprobarse este proyecto se requiere de la opinión previa de la Cofece.

Sobre este punto, es importante aclarar que si bien es cierto que Cofece emitió la opinión OPN-004-2021* , en ésta indicó que el proyecto contempla múltiples conceptos, criterios y restricciones que podrían tener efectos contrarios al proceso de libre concurrencia y competencia económica en los mercados de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos. Por lo cual recomendó  que dicho proyecto: (i) respete el ámbito de competencia que cada autoridad tiene establecidas conforme a la constitución y la LH, (ii) vincule lo analizado en las opiniones en materia de participación cruzada emitidas por el Pleno de la Cofece en materia de competencia y libre concurrencia, y se abstenga a emitir pronunciamientos en dicha materia, y (iii) evite generar incertidumbre jurídica sobre los permisionarios y usuarios en los mercados de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos.

*Disponible en: https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/opiniones/v191/9/5530659.pdf

^[9] Al respecto, no se omite señalar que existe un antecedente, en el cual la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la invalidez de una resolución emitida por la CRE, en virtud de que ésta invadió las  atribuciones que corresponden a la Cofece en materia de libre competencia y concurrencia. Para mayor información se sugiere consultar la sentencia a la controversia constitucional registrada bajo el número de expediente 55/2021, disponible en: https://www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/1/2021/9/3_283256_6076.docx